Ha sido ponente el Presidente del Tribunal Constitucional, Francisco Pérez de los Cobos
El Presidente del Tribunal Constitucional Francisco Pérez de los Cobos
Orihuel designado por el P.P, es más de derecha que su padre
Dieciséis participaciones en los cursos de FAES ‘avalan’ al nuevo
presidente del poder judicial, artículos relacionados con el CGPJ
Los lobbies del juego, feliz con el nombramiento del nuevo ministro de
Justicia Rafael Catalá Polo de Catalá: ‘uno de los nuestros’, al frente de
Justicia
Tecnología
y derecho de huelga. Paso atrás del Tribunal Constitucional en la protección de
un derecho constitucional fundamental. Notas críticas a la sentencia de 2 de
febrero de 2017 (con voto particular discrepante de dos magistrados y una
magistrada) (I)
1. El martes 14 de febrero, a las 19:07, el gabinet jurídic de CCOO de Catalunya difundió un tweet con el título “Importante sentencia del TC y voto particular sobre huelga, esquirolaje y nuevas tecnologías que habrá que analizar con detalle”, al que acompañaba la referencia de la nota informativa 7/2017, emitida poco antes por la oficina de prensa del gabinete del Presidente del Tribunal Constitucional, cuyo título era el siguiente: “El uso de medios técnicos a disposición de la empresa no vulnera el derecho a la huelga cuando los empleados que acuden a trabajar realizan sus funciones habituales sin sustituir a los huelguistas”.
En la nota, que realizaba una síntesis del contenido más relevantes de
la sentencia, se
daba cuenta de la existencia de un voto particular discrepante del
magistrado Fernando Valdés Dal-Ré, que contó con la
adhesión de la magistrada Adela Asua Batarrita y el magistrado Juan Antonio Xiol Ríos . En el primer
párrafo de la nota se explica que el Pleno del TC “ha denegado el amparo al
Sindicato Confederación General del Trabajo y ha declarado que la emisión por
Telemadrid de un partido de fútbol durante la jornada de huelga general del29 de septiembre de
2010 no vulneró el derecho a la huelga, amparado por el art. 28.2 CE. La sentencia explica que el
uso por los trabajadores que no secundan el paro de los medios técnicos de los
que dispone la empresa no vulnera el citado derecho siempre que aquéllos no
realicen funciones que son ajenas a su cargo para sustituir a los huelguistas.
La protección constitucional del derecho a la huelga, añade, impone
limitaciones al empresario, pero no le obliga -ni a él ni a los empleados que
deciden ejercer su derecho a trabajar- a contribuir al éxito de la protesta”.
Metido de lleno, como estaba en aquel momento, en la preparación de
la ponencia de las XXVIII Jornadas
Catalanas de Derecho Social (y no las XXVII, como por error –
problemas de la memoria de una persona de edad avanzada – he indicado en varias
ocasiones), sólo efectué una rápida ojeada a la nota, ya que su titular, por
una parte, y la existencia del “habitual” voto particular preocupante,
inducían a pensar en una nueva sentencia del TC que iría en una línea semejante
a las dictadas con ocasión de los recursos (y auto) de inconstitucionalidad
interpuestos contra la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del
mercado laboral (conocida más coloquialmente como “la reforma laboral”),
es decir, a mi parecer y de bastantes iuslaboralistas más, de interpretación
restrictiva y limitadora de los derechos constitucionales laborales (tanto los
fundamentales como los restantes derechos).
Dicha lectura rápida confirmó mi inicial preocupación, y por ello
publiqué la sentencia, junto con el voto particular y la nota informativa, en
mi cuenta de la red social Facebook, donde que decía que el titular d de la
nota “ya da mucho que pensar”, y que el voto particular aún daba mucho más que
pensar cuando en el mismo se afirma que “la sentencia termina renunciando a
someter al imprescindible juicio de constitucionalidad el comportamiento
empresarial denunciado como lesivo de un derecho fundamental sustantivo que,
como el derecho de huelga, se insertó y formó parte de ese pacto de mediados
del siglo XX y aún vigente, entre Estado y Sociedad, y cuyo legado acaso más
relevante fue la construcción de la noción de Estado social y democrático de
Derecho que, en su mismo pórtico, hace suya nuestra Constitución (art.
1.1)". Terminaba esta información publicada en la red social con la
afirmación “En fin, esperaremos a leer con la necesaria calma y detenimiento la
sentencia y el voto particular antes de emitir un parecer jurídicamente
fundado”.
Como animaba al profesor, bloguero y amigo, Antonio
Baylos, un reconocido experto en el estudio y análisis del derecho
constitucional de huelga, a emitir pronto su parecer jurídico, no tardó en
responder en la misma red, con la contundente afirmación de que la sentencia es
“la canción de siempre, en este caso demoler la jurisprudencia progresista del
TS en el llamado "esquirolaje tecnológico", y que era
“otra más en su escalada de desposesión de derechos” anunciando la publicación
de un artículo a cargo del profesor Joaquín
Pérez en el próximo número de la Revista de Derecho Social, que sin
duda deberá ser objeto de atenta y detenida lectura. También terció en el
debate el incansable profesor, amigo y director de la RTSS CEF, Cristóbal
Molina, dando cuenta del próximo análisis crítico de la sentencia en
el número del mes de marzo, dedicado a “los mitos” del Derecho del Trabajo en
la era digital, y poco después, “sin cortarse un pelo”, permítanme de momento
el tono coloquial, manifestaba de forma clara y contundente que era “lamentable
que los "tres mosqueteros constitucionales" vuelvan a perder su
desigual lid en contra del nuevo autoritarismo constitucional impuesto por el
nuevo "Cardenal Richelieu" y su gran séquito”. Estaremos muy atentos
también a la lectura del próximo editorial de la RTSS.
Leí la sentencia, el voto particular y la nota informativa, durante mis
habituales desplazamientos en los Ferrocarriles de la Generalitat de Cataluña a
la Universidad Autónoma de Barcelona, y puedo decir ahora, a la espera de una
explicación jurídica que realizaré más adelante, que mis primeras intuiciones
se confirmaron en cuanto al carácter restrictivo de la protección de un derecho
constitucional fundamental, restricción que va más allá de la propia sentencia,
ya que cuestiona toda la construcción jurisprudencial de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo sobre la protección del derecho constitucional ante la
utilización de las posibilidades ofrecidas por la tecnología para desvirtuar su
alcance efectivo.
Durante la celebración de las Jornadas Catalanas, más exactamente el
viernes 17 de febrero, tuve oportunidad de comentar la sentencia con muchas de
las personas que participaban en ellas, ya fueren abogados, graduados sociales,
jueces y magistrados, profesores universitarios, o letrados de las
Administraciones Públicas, y todos aquellos que la habían leído eran también
del parecer que iba en la línea de una reinterpretación restrictiva de la
protección del derecho constitucional de huelga, por lo que me animó a efectuar
su análisis en el blog. Dicho sea incidentalmente, dado que guarda relación
directa con el objeto de esta entrada, cabe decir que fue entregado a todos los
asistentes el libro que recoge las ponencias algunas comunicaciones de las
XXVII (ahora sí es correcta la numeración) Jornadas, celebradas en febrero de
2016, coordinado por la magistrada Mercè Saura y el magistrado Fernando
Salinas, titulado “Principios esenciales del Derecho del Trabajo” (Ed. Huygens, 2017),
que incluye la ponencia presentada por la presidente de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco Garbiñe Biurrún, “Derechos
sociales y jurisprudencia constitucional”, en la que se incluye (págs.. 136 a
144) una amplia información y análisis de las sentencias dictadas por el TC
relativas al derecho de huelga, básicamente en cuanto a su protección, y sus
límites, respecto a la participación en actividades de publicidad y difusión
del conflicto.
2. Vayamos pues al examen de la sentencia del TC, dictada el 2 de
febrero, de la que fue ponente el magistrado, y presidente,
Francisco Pérez de los Cobos, y, como ya he indicado, difundida en su página
web el día 14, que sorprendentemente, al menos hasta el momento que redacto
este texto, no ha merecido ninguna referencia en la prensa económica
empresarial, y sí en la de carácter generalista que ha reproducido la nota de
prensa publicada por la agencia Europa Press el mismo día 14 de febrero a las
17:27, con el título “El TC declara que la emisión
porTelemadrid de un partido de fútbol no vulneró el derecho a huelga”.
Tampoco he encontrado comentario alguno en las páginas web de ámbito jurídico.
Supongo que en los próximos días sí habrá artículos sobre la sentencia y tengo
curiosidad por leer los titulares de las noticias y cómo es interpretada la
misma en dichos medios periodísticos empresariales.
También hay que señalar que la web de la Cadena Serpublicaba ya el
13 de diciembre de 2016 una información firmada por Javier Álvarez
en la que explicaba que “El Tribunal Constitucional tiene previsto estudiar en
este pleno la ponencia que rechaza el recurso de amparo promovido por la
Confederación General de Trabajadores (CGT) de Telemadrid por vulneración del
derecho de huelga cometido, según el sindicato, por los responsables de la
televisión autonómica, al utilizar medios tecnológicos para emitir un partido
de fútbol en plena huelga general de la emisora en 2010”. En fin, supongo que
las fuentes de información del periodista eran muy buenas y fidedignas, ya que
el resultado final ha sido en dichos términos, aun cuando el Pleno en el que adoptó
la resolución se celebró el 2 de febrero, si bien ello fue consecuencia, y de
ahí que la información periodística fuera muy correcta en el momento en que se
hizo pública, de que el Pleno del TC acordó por providencia de 29 de noviembre
de 2016, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10.1 n) de su Ley Orgánica (El Tribunal en pleno conoce “De
cualquier otro asunto que sea competencia del Tribunal pero recabe para sí el Pleno,
a propuesta del Presidente o de tres Magistrados, así como de los demás asuntos
que le puedan ser atribuidos expresamente por una ley orgánica”) y a propuesta
de tres magistrados, “recabar para sí el conocimiento del presente recurso de
amparo”. La misma cadena publicaba un artículo el 9 de febrero, firmado por su
redactor Alberto Pozas, titulado “Tres jueces del Constitucional piden
protegerel derecho de huelga ante el “esquirolaje tecnológico”,
en el que efectúa una buena síntesis del contenido del voto particular
discrepante.
3. La sentencia da respuesta, desestimatoria, al recurso de amparo
promovido por la Confederación General del Trabajo (CGT). El recurso se
interpone contra el auto del TS de 26de noviembre de 2013, que
inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto
contra la sentencia dictada por el TSJ de Madrid
de 23de julio de 2012, que había desestimado el recurso de
suplicación interpuesto por el sindicato contra la sentencia del juzgado de lo
social núm. 4 de Madrid de 30 de noviembre de 2011. En el recurso se alega la
vulneración de los arts. 14, 24 y 28 de la Constitución, es decir de los
principios de igualdad y no discriminación, de tutela judicial efectiva, y
protección de los derechos de libertad sindical y de huelga.
En el antecedente 2 se da cuenta de los “hechos relevantes” en los que
tiene origen el recurso, a efectos de su posterior resolución. En apretada
síntesis por mi parte, cabe decir que el día 29 de septiembre de 2010 tuvo
lugar una huelga general en España, convocada contra la reforma laboral del
gobierno socialista presidido por José Luis Rodríguez Zapatero, y en el caso
concreto ahora analizado cabe destacar que la CGT comunicó el día 15 de dicho
mes a la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid el acuerdo de
declaración de huelga en Radio Televisión Madrid y sus sociedades.
En dicho día de huelga sólo se emitió por RTVM un partido de futbol
correspondiente a la Liga de Campeones (Champions League), en concreto el Valencia-Manchester United (para
los amantes del “deporte rey”, recordemos que el resultado fue favorable a los
ingleses por 1-0). Datos fácticos que interesa destacar, dado que después serán
tomados en consideración tanto por el juzgado y el TSJ como por el propio TC,
son que “… en la unidad de continuidad todos los trabajadores secundaron la
huelga y ello impedía emitir la publicidad y los programas grabados. Un
trabajador que prestaba servicios en Control Central y en turno de tarde, no
secundó la huelga y acudió a trabajar; en el departamento de Grafismo el
coordinador tampoco secundó la huelga, así como tampoco lo hizo el Jefe de
Estudios”.
Como soy muy poco conocedor de cómo funciona una televisión para poder
retransmitir un espectáculo, en este caso un partido de fútbol,
reproduzco la letra d) del citado antecedente, sobre cuyo contenido girará
buena parte del debate jurídico posterior sobre la presunta vulneración (no
para la mayoría de la sala, sí para tres magistrados) del derecho fundamental
de huelga:
“ d) El día de la huelga la señal que se estaba emitiendo era un cartón
anunciando la existencia de la huelga, la cual salía de continuidad al Emisor A
de Abertis. La señal se puede emitir desde el codificador A o desde el
codificador de reserva B, siendo así que normalmente coincide la señal que se
emite por uno o por otro codificador y es Retevisión, Abertis, quien una vez
remitida la señal activa uno u otro codificador a fin de que se reparta la
señal a los televidentes.
El día 29 de septiembre a la hora prevista, llegó la señal del partido de
la Champions League desde el Estadio de la mano de la FORTA y sin locución.
Ante tal señal se planteó la posibilidad de emitir el partido dado que había un
trabajador en control central.
A la vista de ello una vez que llega la señal a la antena de Telemadrid,
ese trabajador que prestaba servicios en control central y que tenía por
funciones entre otras conmutar señales, envió la señal al locutorio conforme le
indicaron y al encontrarse el mismo encendido del día anterior y tras abrir el
mismo el vigilante de seguridad. En el locutorio, el locutor, que no estaba en
huelga, llevó a cabo la locución, devolviéndose la señal automáticamente a
control central desde donde se envió a grafismo en lugar de a continuidad como
es habitual, en donde el coordinador utilizando una máquina de uso habitual en
grafismo había insertado en la misma previamente la “mosca” con el símbolo de
Telemadrid. La señal capta la “mosca” y vuelve a control central
automáticamente. En lugar de enviarse, como en un día habitual, la señal desde
el departamento de continuidad al codificador A, se utiliza el codificador B o
línea de reserva que es normalmente control central quien la envía a tal
codificador. De este modo el trabajador de control central conmuta la señal que
vuelve automáticamente desde grafismo y la envía por la línea que va al
codificador B, siendo así que por el codificador A la señal emite un cartón
negro y por el codificador B se emite el partido. Es un trabajador de la
empresa que no estaba en huelga y encargado de tal labor el que llamó a Abertis
y les dijo que activaran el codificador B que normalmente se utiliza en casos
excepcionales y debido a ello desde Telemadrid se emitió el partido de
Champions”.
4. El sindicato CGT interpuso demanda contra RTVM, aduciendo la
vulneración de los ya citados derechos fundamentales, con alegación de que la
actuación empresarial había sido en realidad un acto “de sabotaje interno y de
esquirolaje”, para vaciar de contenido el derecho de huelga, y que había
procedido a sustituir a trabajadores que estaban ejerciendo dicho derecho por
otros “que les suplantaron en sus funciones”. La demanda fue desestimaba por el
JS, siendo la síntesis de la sentencia (con remisión obligada por mi parte a la
lectura del último párrafo del apartado e), que lo único que sucedió “es que
con los medios técnicos que la empresa tenía a su alcance y con los trabajadores
no huelguistas que tienen derecho desde luego a trabajar y a no secundar la
huelga, se llevó a cabo esta emisión en un espacio breve de tiempo en relación
a la duración de programación diaria”.
El recurso de suplicación, con alegación por parte sindical de medios
técnicos no habituales, “aunque técnicamente posibles”, para poder llevar a
cabo la retransmisión, con lo que ello implicaba de vulneración del derecho de
huelga, fue desestimado por el TSJ madrileño, en sentencia dictada el
23 de julio de 2012, de la que fue ponente la magistrada
Begoña Hernani. Repárese en la fecha de la sentencia, ya que es anterior al
criterio jurisprudencial acogido por el TS en su importante sentencia de 5 de
diciembre de 2012, que mereció atención detallada en una entrada anterior del
blog, siendo conveniente recordar el apartado 6 de su fundamento jurídico
tercero: “En definitiva, la doctrina que, con carácter general, formulamos en
la presente sentencia es la siguiente : No sólo en el supuesto de que se
utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestación de servicios
mínimos) para la realización de actividades que exceden de los servicios
decretados como esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que también
se lesiona este derecho cuando una empresa del sector de radiodifusión sonora y
televisión emite programación o publicidad por medios automáticos, en el caso
de que dicha actividad empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de
medios mecánicos o tecnológicos, priva materialmente a los trabajadores de su
derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el
uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de
empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia
naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no
incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro”.
En los antecedentes de la sentencia del TC de 2 de febrero de 2017 se
recoge que el TSJ afirma que el empresario ha de respetar el derecho de huelga
pero no ha de colaborar o favorecer la misma, y se transcribe este contenido:
“No siendo el derecho de huelga un derecho de resultado, es legítimo, por
tanto, que los empresarios traten de atenuar las consecuencias de la huelga
mediante aquellos medios de los que dispongan, y siempre que ello se realice
mediante conductas lícitas (…..) En tanto la actuación empresarial el día de la
huelga se limitó a servirse de los medios de los que se disponía habitualmente,
de conformidad con la jurisprudencia y doctrina constitucional expuesta más
arriba, la misma no merece la calificación de actuación contraria al derecho
fundamental a la huelga, sino la de conducta lícita y conforme a
derecho”.
A los efectos de la resolución del caso, y de cómo se valora la
protección constitucional del derecho de huelga, me parece importante traer a
colación algunos párrafos del fundamento de derecho tercero:
“La emisión del partido de la Champions League el día de la huelga fue
posible, por otra parte, gracias al denominado Codificador B o línea de reserva.
Tal y como expone la Magistrada en Sentencia, " señal se puede
emitir desde el codificador A o desde el codificador de reserva B siendo así
que normalmente coincide la señal que se emite por uno o por otro codificador y
es Rete visión, Abertis, quien una vez remitida la señal, activa uno u otro
codificador a fin de que se reparta la señal a los televidentes".
De esta forma, que la retransmisión tuviera lugar mediante la utilización
del denominado Codificador B tampoco comporta, en modo alguno, vulneración del
derecho de huelga, pues se trataba de una de las posibilidades técnicas de que
se disponía habitualmente a tal fin, y que de hecho, aunque no era lo más
habitual, había sido utilizada con el citado objeto en anteriores ocasiones.
Por lo expuesto, en tanto la actuación empresarial el día de la huelga se
limitó a servirse de los medios delos que se disponía habitualmente, de
conformidad con la Jurisprudencia y Doctrina Constitucional expuesta más
arriba, la misma no merece la calificación de actuación contraria al derecho
fundamental a la huelga, sino la de conducta lícita y conforme a derecho; lo
cual pone de manifiesto la adecuación de la Sentencia a lo dispuesto en los
preceptos denunciados y, en consecuencia, la íntegra desestimación del presente
Motivo de Suplicación”.
5. El RCUD presentado por la CGT fue inadmitido por auto del TS dictado el 26 de noviembre de
2013, del que fue ponente la magistrada Milagros Calvo. La Sala
no acepta como sentencia de contraste la dictada por el TSJ del País Vasco de
22 de febrero de 2011, al haberse dictado en procedimiento de conflicto
colectivo en instancia, y no tratarse, pues, de una sentencia dictada para dar
respuesta a un recurso de suplicación. Por la parte recurrente también se
aportaron como sentencias de contraste dos del TC, la primera núm. 33/2011 de
28 de marzo (caso huelga en el diario ABC), y la segunda núm. 183/2006 de 19 de
junio, relativa a fijación de servicios mínimos. Esta última no se acepta por
no guardar relación, según la Sala, con los hechos y fundamentación jurídica de
la sentencia recurrida, ya que es distinto el debate sobre la fijación de
dichos servicios y el de sustitución de los huelguistas. Mucho más debate
hubiera debido merecer a mi parecer la primera, pero la Sala desestima la
contradicción partiendo de los hechos probados en una y otra, ya que en la de
contraste quedó probado que había habido sustitución de huelguistas, mientras
que en la recurrida no ocurre, según el JS y el TSJ madrileño, tal situación,
ya que “los trabajadores que no realizaban la huelga ese día y que colaboraron
en la emisión del partido, no llevaron a cabo funciones distintas de las que
vienen desarrollando habitualmente, así el trabajador del control central
conmutó las señales dentro de sus funciones y en departamento de grafismo se
encontraba el coordinador, que sí tiene entre sus cometidos generar "la
mosca", desarrollándose el resto de la emisión en los términos que allí se
detallan”.
En el recurso de amparo, cuya síntesis se recoge en el apartado 3 de
antecedentes, la parte recurrente intenta explicar cómo y de qué manera se ha
producido la vulneración de derechos fundamentales que no ha sido apreciada ni
por el JS ni por el TSJ, así como la trascendencia constitucional del recurso
(requisito necesario para su admisión a trámite), enfatizando la importancia de
que un coordinador, jefe de un departamento, asumiera realizar el trabajo de
sus subordinados que ejercían su derecho a la huelga, lo que constituirá “una
clara sustitución de trabajadores de forma interna” y “un comportamiento
abusivo e ilegal por la empresa”, y desde el punto de vista más técnico se pone
el acento en que la vulneración del derecho de huelga se produjo “en
la medida en que los medios técnicos debieron ser sustituidos previamente a ser
emitido el partido de fútbol de referencia y posteriormente al mismo”.
En su argumentación, la recurrente, que enfatiza la necesidad de
interpretar los límites al derecho de huelga (constitucional fundamental, no se
olvide) de forma restrictiva y no expansiva (no otra cosa, por cierto, es lo
que explico a mis alumnos cuando abordamos el estudio de los derechos
constitucionales fundamentales laborales, tanto específicos como
inespecíficos), plantea que de aceptarse la tesis, como a su parecer se ha
hecho en instancia y suplicación, de dar por válidas “unas determinadas actuaciones
que alteran el normal funcionamiento y la habitualidad del proceso productivo”,
con el objetivo de permitir el funcionamiento empresarial con absoluta
normalidad, implicaría que se estaría “vaciando el ejercicio del derecho de
huelga”.
En punto a la acreditación de la especial relevancia constitucional (art.
49 LOTC: “… En todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia
constitucional del recurso”, y art. 50.1 b), para admisión a trámite, “que el
contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del
Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional,
que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la
Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la
determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”), la
recurrente argumenta que dicha trascendencia radica en que se trata de abordar
una problemática, relativa al ejercicio del derecho de huelga, que excede con
mucho del caso concreto, ya que “Se trata de una cuestión de gran interés y
repercusión para el conjunto de los trabajadores, y el conjunto de las
organizaciones de trabajadores, así como de las organizaciones sindicales, pues
se carecería, de mantenerse la doctrina judicial recurrida en amparo, de una
verdadera reparación y restitución de los mismos”.
En la consiguiente tramitación del recurso, la parte recurrida alegó
primeramente falta de legitimación activa del “Sindicato federal ferroviario de
la CGT”, ya que tanto en el juzgado como ante el TSJ quien intervino fue la
CGT, no siendo parte el SGF. El Pleno (vid. Fundamento de derecho 2),
desestimará la excepción procesal formal alegada, por considerar que sólo se ha
producido por parte de la recurrente “un mero error material de redacción”, ya
que a excepción del encabezamiento del recurso de amparo no hay más mención al
SFG y sí a la CGT, así como en el suplico del escrito, y también el poder
concedido para pleitos es otorgado por el secretario general de la CGT. Se
cumple pues el requisito procesal de que el sujeto que interpone la demanda de
amparo tenga legitimación para hacerlo, es decir que se refiere a “… quienes
hayan sido parte en el proceso judicial correspondiente” (art. 46.1 b, en
relación con art. 44 LOTC).
En relación con los argumentos de fondo, la recurrida mantiene
prácticamente la misma tesis que el JS y el TSJ madrileño, poniendo el acento
en que no todos los trabajadores participaron en la huelga, por una parte, y
que quienes trabajaron el 29 de septiembre de 2010 “no realizaron funciones
distintas de las que venían desarrollando habitualmente”.
6. Toca el turno de las alegaciones presentadas por el Ministerio Fiscal,
y de forma clara y manifiesta aboga por el dictado de una sentencia en la que
se conceda “el amparo pretendido”, tesis que como es ya sabido desde el inicio
de mi explicación será desestimada por la sentencia y acogida por el voto
particular discrepante”. Su examen del caso se centra en la vulneración del
art. 28.2 CE, ya que entiende que la pretendida vulneración del art. 24.1 queda
subsumida dentro de la que, en su caso, se produzca de aquel, y que no hay
ningún desarrollo del art. 28.1 en la demanda que permita un tratamiento
diferenciado del mismo con respecto al apartado 2 de tal precepto. Formula unas
reflexiones generales, de indudable interés, sobre qué es el derecho de huelga
y la carga asumida por la parte empresarial de soportar sus consecuencias, en
cuanto que “el ordenamiento no poner a disposición del empresario mecanismos
dirigidos a prevenir o eliminar los efectos del paro laboral”, y plantea que
hay que dar respuesta a si es posible, o no, considerar vulnerado el derecho de
huelga por esquirolaje tecnológico, entendiendo por tal, y me interesa
resaltarlo por cómo se pronunciará después la sentencia (y de forma
radicalmente discrepante el voto particular), no la sustitución, externa o
interna, de los trabajadores huelguistas, sino “de la sustitución de la
capacidad de trabajo o material actividad de los huelguistas, mediante el empleo
de medios tecnológicos que, en razón de su automatismo, permiten prescindir en
determinadas circunstancias de los habituales cometidos de los trabajadores en
la empresa”.
Trae a colación la doctrina jurisprudencial del TS,
partiendo de la sentencia de 5 de diciembre de2012, y la
doctrina del propio TC, núms. 183/2006 y 191/2006, justamente
habiendo sido alegada la primera por la ahora recurrente en amparo cuando
interpuso RCUD, no admitido por el TS por considerar inexistente la
contradicción alegada, si bien la fiscalía pone de manifiesto,
con acierto a mi parecer, que no hay ahora un debate sobre la
calificación como esencial o no para la comunidad de un programa deportivo cuya
señal le venía remitida a Telemadrid desde la FORTA, “sino si la actuación
empresarial, consistente en este caso en el empleo de una serie de artificios
técnicos para reenviar aquella señal a fin que pudiera ser captada por los
receptores de televisión en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid,
podría o no lesionar el derecho de huelga protegido por el art. 28.2 CE”.
En su muy fundamentado análisis de cómo debe protegerse el derecho de
huelga, y evitando que el esquirolaje personal, externo o interno, y el
tecnológico la vacíen de contenido, enfatiza que la interrupción de la
actividad en la que la huelga consiste “no puede pretenderse inocua acudiendo
para ello a determinadas actuaciones extraordinarias que minimicen o anulen los
efectos de la medida de conflicto, puesto que ésta se emplea precisamente con
la finalidad de afectar los intereses empresariales y como medio de presión
para la consecución de objetivos laborales”, y en el caso concreto ahora
enjuiciado, y partiendo, lo subrayo, del relato de hechos probados, se llega a
la conclusión de que la actuación empresarial tendió, bajo la apariencia de
normalidad productiva, a vaciar de contenido el derecho de huelga, y ello se
persiguió “sirviéndose… de la decisiva actuación de un trabajador que operaba
en un departamento (control central) que habitualmente no tiene por cometido el
de cursar la señal televisiva, de otro que actúa como coordinador de la sección
de grafismo, y de la redirección de la señal a un descodificador alternativo,
que solo se emplea en casos excepcionales si es que por el predeterminado no
pudiera transmitirse la programación”. Tal proceder empresarial vulneró el
derecho constitucional de huelga de los trabajadores huelguistas por cuanto que
se produjo “la suplantación absoluta de las funciones encomendadas a los
trabajadores mediante el empleo de medios inhabituales que solo buscaban el
fracaso de la huelga”. Argumentación más clara, imposible ¿no les parece?
Publicado por Eduardo Rojo
Huelga y
esquirolaje interno y técnico: un paso atrás a la luz de la STC 2/2/17
La Sentencia 2 de febrero de 2017 del TC (sin numeración aún),
según la Nota Informativa colgada
por el gabinete de prensa del TC
“ha denegado el amparo al Sindicato Confederación General del Trabajo y
ha declarado que la emisión por Telemadrid de un partido de fútbol durante la
jornada de huelga general del 29 de septiembre de 2010 no vulneró el derecho a
la huelga, amparado por el art. 28.2 CE. La sentencia explica que el uso por
los trabajadores que no secundan el paro de los medios técnicos de los que
dispone la empresa no vulnera el citado derecho siempre que aquéllos no
realicen funciones que son ajenas a su cargo para sustituir a los huelguistas.
La protección constitucional del derecho a la huelga, añade, impone
limitaciones al empresario, pero no le obliga -ni a él ni a los empleados que
deciden ejercer su derecho a trabajar- a contribuir al éxito de la protesta”.
El objeto de esta entrada es abordar esta importante sentencia y, muy
particularmente, sintetizar el contenido del contundente Voto Particular formulado
por el Magistrado Valdés Dal-Ré (y al que se han adherido la
Vicepresidenta, Adela Asua, y el Magistrado Juan Antonio Xiol) y que comparto
sin matices.
Veamos, a continuación, los detalles de este pronunciamiento (no sin
antes recomendar la – imprescindible – lectura del comentario de la sentencia
que ha hecho el Prof. Eduardo Rojo)
1. Detalles del caso y recorrido judicial
Los hechos tuvieron lugar durante la huelga general celebrada el 29 de septiembre de 2010.
Ese día, Telemadrid sólo emitió un programa, en concreto, un partido de la
Champions League. Según la denuncia del sindicato, la emisión vulneró el
derecho a la huelga porque se sustituyeron trabajadores de la empresa de forma
interna y conforme a un comportamiento abusivo, y se utilizaron medios técnicos
de uso no habitual en la empresa que permitieron la retransmisión del citado
evento.
El recurso de amparo se formula contra el Auto de la Sala de lo Social
del TS 26 de noviembre 2013 (rec. 169/2013) que
inadmite el recurso de casación para unificación de doctrina contra la STSJ
Madrid 23 de julio 2012 (rec. 3623/2012)
desestimatoria a su vez del recurso de suplicación interpuesto contra la SJS
núm. 4 de Madrid 30 de noviembre 2011.
El Ministerio Fiscal interesa que se conceda el amparo pretendido, pues,
a su juicio, la actuación de la empresa se dirigió a minimizar los efectos de
la huelga sirviéndose para ello de la decisiva actuación de un trabajador que
operaba en un departamento (control central) que habitualmente no tiene por
cometido el de cursar la señal televisiva, de otro que actúa como coordinador
de la sección de grafismo, y de la redirección de la señal a un descodificador
alternativo, que solo se emplea en casos excepcionales si es que por el
predeterminado no pudiera transmitirse la programación.
El TC, no obstante, acaba rechazando la pretensión del sindicato,
confirmando los pronunciamientos previos.
2. Fundamentación
La cuestión que debe resolver el TC es si se vulneró el art. 28.2 CE por
haber sido sustituidos los trabajadores huelguistas por trabajadores no
huelguistas que realizaron funciones que no le son propias y por utilizar
medios técnicos de uso no habitual en la empresa para retransmitir el partido
de Champions el día de huelga. La argumentación del TC se articula a partir de
dos bloques argumentativos:
Los límites del esquirolaje interno (a); y el uso de medios técnicos no
habituales para cubrir a los huelguistas (b).
a.
Límites del esquirolaje interno
En relación a esta cuestión, la argumentación del TC se articula a partir
de los siguientes elementos:
Primero: recordatorio a la prohibición
de esquirolaje externo que establece el art. 6.5 RDLey 17/1977 y de la doctrina
del propio TC que ha ampliado
“la prohibición de esquirolaje a la realización, por trabajadores ya
vinculados a la empresa antes de la huelga, de funciones distintas a las que
normalmente desempeñan bien utilizando el empresario las facultades
empresariales en materia de movilidad (STC 123/1992), o bien
aceptando voluntariamente la realización de servicios distintos (STC 33/2011)”.
De modo que, concluye:
“para apreciar la vulneración del derecho de huelga es necesaria la
sustitución de los huelguistas sin causa habilitante para ello y que esa
sustitución se realice recurriendo a un trabajador contratado ‘ex novo’ o
asignado de forma irregular a la tarea del huelguista”.
Segundo: Para poder evaluar la
aplicación de esta doctrina al caso, el TC parte de la base de que “este
Tribunal no puede entrar a conocer sobre los hechos que dieron lugar al proceso
en que se alega se ha producido la vulneración, tal como se establece en el
art. 44.1 b) LOTC” (STC 18/2007), de modo
que asumiendo el “valor de hecho probado” de lo indicado en la instancia
(y reproducido en suplicación y casación), afirma que
“los trabajadores que no secundaron la huelga y que colaboraron en la
emisión del partido, no llevaron a cabo funciones distintas de las que vienen
desarrollando habitualmente. Así, el trabajador de control central conmutó
señales dentro de sus funciones y en el departamento de grafismo se encontraba
el coordinador, que aun cuando dada su específica función de coordinador
normalmente se encargue de controlar el trabajo en los departamentos que
coordina, entre otros el de grafismo, el mismo supervisa tal trabajo y sí tiene
entre sus cometidos generar la “mosca” de Telemadrid que figura en la emisión.
Este trabajador lo que hizo, según consta en las resoluciones recurridas, fue
generar la mosca y en lugar de remitirla al departamento de continuidad que
suele ser el que añade la mosca a la emisión a través de un programa
automático, la insertó en una máquina sita en el departamento de grafismo, y
luego devolvió automáticamente la señal a control central. Por lo que se
refiere al locutor, éste no hacía huelga”.
Conclusión:
“constatado que las resoluciones impugnadas asumen, con valor de hecho
probado, que los trabajadores que no realizaban la huelga ese día y que
colaboraron en la emisión del partido, no llevaron a cabo funciones distintas
de las que vienen desarrollando habitualmente, la alegada vulneración del
derecho de huelga por este motivo debe ser rechazada”.
b.
Límites al esquirolaje técnico
En relación a si Telemadrid utilizó medios técnicos no habituales,
aunque técnicamente posibles, para emitir el partido de fútbol, el TC articula
su argumentación a partir de los siguientes hechos:
Primero: “En efecto, los trabajadores
no realizaron funciones que no les correspondían, pero sí siguieron un
procedimiento distinto al habitual. La emisión del partido fue posible a través
del Codificador B, que se utiliza en casos excepcionales y que constituye una
línea de reserva, en lugar de por el Codificador A que es el habitual y, por
otro lado, la mosca, símbolo de Telemadrid, fue insertada en una máquina sita
en el departamento de grafismo en lugar de en continuidad”.
Segundo: “Se han utilizado, por tanto,
medios técnicos con los que contaba la empresa, pero que no son de uso
habitual, y se ha seguido un procedimiento diferente al normalmente previsto
para poder retransmitir el partido de fútbol el día de la huelga”.
A partir de estas circunstancias, la sentencia recurre a la doctrina
precedente (que trato de exponer sintetizadamente – en nueve “notas”):
Primera: carácter limitado del derecho de
huelga (STC 11/1981),
Segunda: la eficacia del derecho no es
incondicional y debe quedar sometida a ciertas restricciones (SSTC 123/1992 y 41/1984),
Tercera: debe restringirse las acciones
del empresario para neutralizar el derecho de huelga (art. 6.5 RDLey 17/1977),
Cuarta: (reitera, siguiendo a las SSTC 123/1992 y 33/2011) no se trata
de un caso en el que “la empresa haya contratado a otros trabajadores para
realizar las funciones de los huelguistas”, ni tampoco el empresario ha
“modificado las funciones que vienen realizando los no huelguistas”.
Quinta: “el mantenimiento de la actividad
productiva durante la huelga, si de una parte es consustancial al ejercicio del
derecho de huelga de los huelguistas, de otra es instrumental al del derecho al
trabajo de los no huelguistas”, permitiéndose la adopción de “medidas de
mantenimiento y preservación (…) con el fin de que el trabajo pueda reanudarse
sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga” (STC 11/1981).
Sexta: derecho de huelga exige
“proporcionalidad y unos sacrificios mutuos” (SSTC 11/1981; y 41/1984), de manera
que si existe una desproporción entre los daños producidos al empresario y los
asumidos por los huelguistas, la huelga será calificada de abusiva. Los daños
producidos por la huelga “no pueden ir más allá de lo que es razonablemente
requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a
la presión que la huelga necesariamente implica” (STC 72/1982).
Séptima: “no hay precepto alguno que,
durante este ejercicio, prohíba al empresario usar los medios técnicos de los
que habitualmente dispone en la empresa para mantener su actividad. Una
actividad que, como se ha dicho, es inherente a la lesividad del ejercicio de
la huelga e instrumental al ejercicio del derecho al trabajo de aquellos
trabajadores que han decidido no sumarse a la misma”.
Octava: “Exigir al empresario que no
utilice medios técnicos con los que cuenta en la empresa supone imponer al
empresario una conducta de colaboración en la huelga no prevista legalmente. La
utilización de medios ya existentes en la empresa es compatible con el derecho
de huelga y no puede extenderse, por vía analógica, a este supuesto la
prohibición prevista en el art. 6.5 RDLRT, que se refiere al empleo de los
recursos humanos en la empresa, pero no a la utilización de sus recursos
materiales y tecnológicos”.
Y, novena: “ni la Constitución ni la
jurisprudencia constitucional obligan a los restantes trabajadores a contribuir
al éxito de la reivindicación, pues debe respetarse la libertad de trabajo de
aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga (SSTC 11/1981; 37/1998; 33/2011; y 69/2016), ni obligan
al empresario a reducir la actividad empresarial más allá de lo que sea 23 una
consecuencia lógica del seguimiento de la huelga por los trabajadores afectados
(SSTC 11/1981; 72/1982; y 189/1993).
La matriz que describen estos vectores argumentativos permite al TC
alcanzar las siguientes afirmaciones (tres) y una conclusión
Primera: La efectividad del ejercicio del
derecho de huelga no demanda del empresario una conducta dirigida a no utilizar
los medios técnicos con los que cuenta en la empresa o a abstenerse de realizar
una actividad productiva que pueda comprometer el logro de los objetivos de la
huelga, al igual que no obliga a los restantes trabajadores a contribuir al
éxito de la protesta, y ello porque lo que garantiza la Constitución es el
derecho a realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma.
Segunda: El empresario tiene que soportar
inevitablemente un daño como consecuencia de la huelga derivado de la
interrupción de la actividad en que la misma consiste, pero sería
desproporcionado exigir al empresario, en supuestos como el presente, que
colabore por inacción u omisión al éxito de la huelga (…). [N]o se impone
el deber o la obligación de colaboración con los huelguistas en el logro de sus
propósitos.
Y, tercera: la utilización por parte de los
trabajadores no huelguistas de los medios técnicos de los que dispone la
empresa del modo en que lo han hecho en el supuesto enjuiciado, sin realizar
funciones de una categoría distinta, ha permitido hacer efectiva la libertad de
trabajo que les reconoce el art. 6.4 RDLRT y la jurisprudencia constitucional (STC 37/1998).
Conclusión
“no ha existido lesión del derecho de huelga. El empresario, en el
ejercicio de su poder de organización, ha hecho un ejercicio regular de sus
funciones. La emisión del partido fue posible porque en la empresa existían
medios técnicos que permitían hacerlo y porque varios trabajadores no
secundaron la huelga. Los medios técnicos ya existían – no fueron adquiridos
expresamente para hacer frente a los efectos de la huelga – y los trabajadores
que no secundaron la huelga no realizaron funciones distintas a las que les
corresponden”.
3. Valoración crítica: plena adhesión (sin matices) al Voto Particular
La valoración crítica a esta sentencia, como ya he avanzado, parte de la
plena adhesión (y sin matices) al Voto Particular (en adelante, VP) formulado
por el Magistrado Valdés Dal-Ré (y al que se han adherido la Vicepresidenta,
Adela Asua, y el Magistrado Juan Antonio Xiol).
A mi modo de ver, su argumentación es particularmente
contundente (especialmente por evidenciar – no sin cierta “ironía” – las
omisiones en la transcripción de los fundamentos de la doctrina constitucional
precedente) y atesora una robustez de tal entidad que resultan difícil de
comprender los motivos por los que no ha prevalecido.
En efecto, el VP va “desactivando” – (si se me permite) con precisión
quirúrgica -, todos y cada uno de los eslabones sobre los que se fundamenta el
criterio mayoritario.
A continuación (no sin recomendar su lectura íntegra) trataré de
sintetizar su argumentación (pidiendo disculpas por adelantado si en esta
“condensación” omito algún elemento de la secuencia argumentativa que pudiera
resultar relevante).
El punto de partida radica en la afirmación de que la denuncia presentada
está motivada, en suma, por dos manifestaciones (entrelazadas en su origen
y desarrollo pero con sustantividad propia) de esquirolaje: el interno y el
tecnológico. Y su argumentación se disgrega, asimismo, en esta distinción.
a. Sobre
el esquirolaje interno
Según el VP, la argumentación sobre el esquirolaje interno que mantiene
la mayoría del TC puede sintetizarse a partir del siguiente silogismo
Premisa mayor: obligada aceptación por este
Tribunal de los hechos establecidos en la vía judicial previa,
Premisa menor: inalterabilidad, por tratarse de
elementos fácticos constatados y dotados del valor de “hechos probados”, de la
consideración de la prestación por los trabajadores que no se sumaron a la
huelga de cometidos atinentes a su categoría,
Conclusión: la desestimación del amparo por
no haber incurrido la decisión empresarial en una conducta lesiva del derecho
de huelga.
Pues bien, el VP trata de rebatir esta premisa mayor, reformular qué
comportamientos son ilícitos en caso de sustitución interna y rectificar la
calificación jurídica de la intervención de los trabajadores no huelguistas que
participaron en la retransmisión del evento deportivo.
– Desactivación de la “premisa mayor”:
El argumento clave es que “la imposibilidad legal y material de alterar
los hechos ‘no puede conducir a que el Tribunal Constitucional abdique de su
función de protección del derecho fundamental’” (STC 17/2003).
De modo que
“el juicio de constitucionalidad que compete al Tribunal consiente
interpretar unos hechos como plenamente acreditativos de la lesión, si así
fuera deducible, al margen de lo que se haya declarado en el proceso judicial
en la proyección de esos mismos elementos fácticos sobre el derecho fundamental
presuntamente violado (…). No hacer esa tarea, renunciar a interpretar los
hechos como proceda ex constitutione y soslayar el cometido de alcanzar, en su
caso, una interpretación propia de aquello que, también en lo fáctico, sea
relevante para el juicio de constitucionalidad ad casum, es abdicar del control
de constitucionalidad que nos compete. Y en ello se refugia, lamentablemente,
la Sentencia aprobada”.
Lo que significa que
“la afirmación judicial de que ‘los trabajadores que no realizaban la
huelga ese día y que colaboraron en la emisión del partido, no llevaron a cabo
funciones distintas de las que vienen desarrollando habitualmente’ es una
proposición de aparente naturaleza fáctica pero, con seguridad, incompatible
con la doctrina de aquellas sentencias al proyectar en el juicio del art. 28.2
CE los propios hechos probados”.
– Recalificación de la conducta de los trabajadores
no huelguistas
La “desactivación” de la “premisa mayor”, permite al VP abordar el
análisis de la conducta de los trabajadores no huelguistas.
Labor que lleva a cabo acudiendo a las citadas SSTC 123/1992 y 33/2011, pero sobre
todo (y aquí radica lo extraordinariamente sorprendente) evidenciando (“sin
entrar a discutir si esta omisión fue debida a razones de economía de espacio o
fue deliberada”) ciertas elusiones por parte del criterio de la mayoría
de su fundamentación que, en el caso a examen, resultan decisivas en el juicio
de constitucionalidad, concluyendo que
“Conforme puede deducirse sin el menor esfuerzo intelectual, la doctrina
establecida por las resoluciones calificadas como de referencia, desde la
vertiente constitucional, en materia de lesión del derecho de huelga en
supuestos de sustitución interna de trabajadores huelguistas por quienes no se
sumaron a la huelga y que la presente Sentencia olvida reproducir, formulan una
y la misma idea, de sencillo enunciado. En efecto, lo que ambos
pronunciamientos sostienen es la ilicitud de aquella medida empresarial que,
para paliar o minimizar los efectos del ejercicio del constitucional derecho de
huelga, encomienda la realización de funciones propias de trabajadores en
huelga a trabajadores no huelguistas de un nivel profesional superior al de
aquellos”.
De modo que
“Para apreciar la lesión del derecho de huelga es necesaria la
sustitución de los huelguistas ‘sin causa habilitante para ello’ así como, y
tratándose de ‘sustituciones internas’, que el trabajador no sea ‘asignado de
forma irregular a la tarea del huelguista’, debiendo entenderse – y es ese el
obligado complemento que la Sentencia debió incluir en su razonamiento – que la
sustitución resultará ‘irregular’ en aquellos casos en los que los trabajadores
que no secundaron la huelga y, por ende, fueron asignados a las funciones de
los que se sumaron a la misma tengan un ‘superior nivel profesional’”.
– Conclusión sobre el esquirolaje interno:
Estas afirmaciones permiten al VP entrar a valorar si las
prestaciones laborales llevadas a cabo por los trabajadores que no secundaron
la huelga pueden o no calificarse como respetuosas con los límites que a la
sustitución interna impone. Y, al respecto, concluye
“la retransmisión del evento deportivo el día de huelga se articuló e
instrumentó mediante la actividad laboral de un trabajador no huelguista cuya
categoría excedía con creces la de los trabajadores que optaron por secundar la
huelga. O por enunciar la idea en el lenguaje de las SSTC 123/1992 y 33/2011, eludido u
ocultado por la presente Sentencia, la sustitución de los trabajadores en
huelga se efectuó por otros de superior nivel profesional, medida ésta que
tacha de irregular e ilícita la sustitución interna y, por lo mismo, lesiona el
constitucional derecho de huelga”.
b. Sobre
el esquirolaje técnico
Aunque el VP no entra a valorar esta denuncia de forma detallada, por
entender que haberse tenido que estimar la primera hubiera hecho innecesario
tratar esta, es importante traer a colación la siguiente afirmación:
“el día de la huelga, la señal se redireccionó, en lugar de al Emisor
ordinario, el Codificador A, a uno alternativo, el Codificador B, que
normalmente se encuentra en situación de reserva; esto es, que no se destina a
canalizar con criterios ordinarios las emisiones televisivas o, como una vez
más afirma la sentencia de instancia en sus hechos probados, ‘se utiliza en
casos excepcionales'”.
En cualquier caso, el VP finaliza su exposición denunciando la “deriva
hacia una jurisprudencia constitucional cada vez más indiferente con la
efectividad de los derechos fundamentales”, pues,
“No puede soslayarse el empleo y los efectos del uso de las nuevas
tecnologías por parte del empresario para potenciar sus cauces de vigilancia y
control o, como ahora, para lograr una directa repercusión en la efectividad de
los derechos fundamentales, con finalidad de bloqueo de la finalidad que
procura su consagración constitucional”.
De modo que, para concluir con este comentario, creo que es importante,
traer a colación la reflexión final que contiene el VP, especialmente, porque
debería llevarnos a una profunda reflexión sobre el escenario en el que se van
a desarrollar las relaciones laborales en un futuro no muy lejano, su
incidencia sobre los derechos fundamentales y el papel que debería jugar su
máximo garante:
“Las renovadas fuentes de incidencia empresarial en la efectividad de los
derechos fundamentales, al amparo de los nuevos medios técnicos a los que
recurre para hacer más penetrante su actuación limitativa e impeditiva de la
tutela constitucional, requieren respuestas constitucionales también nuevas,
que garanticen la protección de los derechos más esenciales de los trabajadores
en un grado asimilable al que ofreció nuestra jurisprudencia en el pasado,
cuando dichos medios tecnológicos carecían del desarrollo y de la potencialidad
restrictiva con los que ahora cuentan.
También en esto la Sentencia dictada por el Pleno da la espalda, de
manera insensible, a la cobertura constitucional y a la necesidad de adaptarla
a las nuevas circunstancias, a la evolución de la realidad laboral por razón de
las transformaciones que se producen en el marco de las relaciones de trabajo.
Más que una nueva oportunidad perdida, advierto en estos pronunciamientos la
repetida confirmación de interpretaciones que eligen la reducción progresiva de
la tutela que el contratante débil en la relación laboral precisa de la norma
fundamental”.
—-
– En relación a la huelga, y para completar esta aproximación, un
análisis estadístico sobre la evolución de su número y participación desde la
década de los años 80 en esta entrada.
Carlos Hugo Preciado Domènech en google
Reino de España: El esquirolaje tecnológico o esperando a Asimov
22/02/2017
El Tribunal Constitucional ha dictado el 02/02/2017 una sentencia tan
importante como lamentable para los derechos fundamentales de los
trabajadores/as de este país.
En la misma se autoriza el esquirolaje tecnológico como medio empresarial
para desactivar la efectividad de una huelga legítimamente convocada y
ejercitada.
Se procede de esta forma a desautorizar la doctrina del Tribunal Supremo
en materia de esquirolaje tecnológico, que tras una primera línea restrictiva
(STS 11 junio 2012, RJ 2012/6841); se abrió a una interpretación acorde con la
realidad social actual de lo que hoy en día es el esquirolaje, prohibido
por el art. 6.5 (En tanto dure la
huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que
no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma,
salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado
número siete de este artículo) del
ya antiguo RD-Ley 17/77.
En efecto, en la STS 5 diciembre 2012. RJ 2013\1751 se consideró que es
contraria al derecho de huelga la emisión de programas cuyo contenido excedió
la condición de meramente informativos, que eran los autorizados por la
resolución gubernativa porque la emisión de forma automática de
publicidad preprogramada podía vulnerar el derecho de huelga, aunque no se
utilizasen trabajadores para ello, si dicha actividad empresarial, aún cuando
sea mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos, priva
materialmente a los trabajadores de su derecho a la huelga. Iniciaba así su
andadura la doctrina del esquirolaje tecnológico, o la prohibición de la
sustitución por medios tecnológicos de los trabajadores/as huelguistas.
Pues bien, la nueva doctrina del TC, cuya orientación critica con todo
acierto el meritorio -casi heróico- Voto Particular de Fernando
Valdés Dal-Ré al que se adhieren Adela Asua Batarrita y Juan Antonio Xiol Ríos,
concluye que "La efectividad del ejercicio del derecho de huelga no
demanda del empresario una conducta dirigida a no utilizar los medios técnicos
con los que cuenta en la empresa o a abstenerse de realizar una actividad
productiva que pueda comprometer el logro de los objetivos de la huelga, al
igual que no obliga a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la
protesta, y ello porque lo que garantiza la Constitución es el derecho a
realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma".
Afirma, en este sentido que exigir al empresario que no utilice medios
técnicos con los que cuenta en la empresa supone imponer al empresario una
conducta de colaboración en la huelga no prevista legalmente. La utilización de
medios ya existentes en la empresa es compatible con el derecho de huelga y no
puede extenderse, por vía analógica, a este supuesto la prohibición prevista en
el art. 6.5 RDLRT, que se refiere al empleo de los recursos humanos en la
empresa, pero no a la utilización de sus recursos materiales y tecnológicos.
Cualquiera que conozca la realidad laboral y tenga una mínima cultura de
respeto a los Derechos Fundamentales, no puede quedar indiferente ante esta
nueva doctrina, que en realidad nos devuelve a algo muy viejo. La ventaja
tecnológica como medio empresarial de desactivación de los medios
legítimos de protesta de los trabajadores. Baste que nos acordemos de las
antiguas luchas de los "ludistas" ante la Revolución industrial
europea incipiente a finales del S XVIII.
Las consecuencias de esta doctrina son demoledoras. A partir de esta
sentencia, bastará que el día antes de la huelga se "pulse un botón",
que asegure la continuidad de la actividad empresarial, o que se empleen medios
empresariales teconlógicos ya existentes para desactivar la huelga, como
señaladamente serían la "publicidad pregrabada" en las Televisiones,
que venía siendo prohibida- con buen criterio- por la doctrina de la Sala IV
del TS. Adiós a las huelgas de las Televisiones, de las radios, de los
periódicos y de tantos otros sectores productivos en que el trabajo humano es
sustituible por medios tecnológicos.
Nos hallamos ante una interpretación ciertamente preocupante, que
prosigue una deriva de la doctrina del TC seguida en las SSTC 241/2012, de
17 de diciembre, 170/2013, de 7 de octubre y 39/2016, de 3 de marzo, en la
que el ámbito de la empresa se convierte en un contexto de desprotección de los
derechos fundamentales de los trabajadores/as frente al empleo por el
empresario de las TIC. A partir de estas sentencias, la expectativa de
intimidad y secreto de comunicaciones del trabajador/a puede salvarse con una
mera disposición en el Convenio colectivo (ingenencia por convenio); el
trabajador puede ser grabado en el trabajo, obteniéndose sus datos personales
(imágenes), sin saber que se están obteniendo para ese fin, y ahora, las
huelgas pueden ser combatidas por el empleador simplemente sustituyendo a los
trabajadores por medios tecnológicos (esquirolaje tecnológico).
Nos hallamos ante la culminación de una criticable desconstrucción de los
derechos fundamentales en el trabajo que se aleja de la consideración de
la dignidad humana en el ámbito laboral y que confiere en este ámbito a las
empresas poderes cuasi jurisdiccionales, pues deciden sobre los derechos
fundamentales de los trabajadores al pretendido amparo del derecho a la
libertad de empresa, que este TC se ha encargado de hipertrofiar hasta límites
ciertamente preocupantes.
Imaginar las consecuencias prácticas de esta doctrina, no sitúa en un
escenario muy parecido al que sufrían los orwellianos Winston y Julia.
¿Podrá sustituirse a los profesores huelguistas por reproducciones de sus
clases pregrabadas on-line? ¿Si hay una huelga de maquinistas o pilotos, podrán
ser sustituidos por pilotos automáticos? ¿Las huelgas en las televisiones
podrán ser desactivadas con la mera emisión de programas pre-grabados? En fin:
¿Podrá una flota de esquiroles-robot sustituir a los trabajadores huelguistas
en la construcción o en la industria? ¿Deberán los trabajadores implantarse
chips para fichar a la entrada y salida del trabajo y asegurar su permanente
localización, como ya se está empezando a producir en otros países?
Todas estas inquietantes preguntas nos introducen en un escenario de
pérdida de la dignidad de las personas trabajadoras frente a las nuevas
tecnologías, que no sólo no ha sido frenado -como debería- por quien se supone
es el máximo garante de los Derechos Fundamentales, sino que podemos concluir
que este TC está fomentando la utilización de las TIC por las empresas en
deterimento de los derechos de las personas.
Sólo una renovada y decidida legislación en materia de garantía de
derechos fundamentales en el trabajo, incluida la huelga, podría evitar las
perniciosas consecuencias que esta "nueva" doctrina nos depara.
Termino. ¿Serán algún día sustituibles los jueces por máquinas?
Esperemos que no, y que, como dice una vieja cita de alivio frente
al poder absoluto y arbitrario "aún queden jueces en Berlín"; sin
embargo, desafortunadamente el "mecanicismo" interpretativo
claramente decantado del lado del interés empresarial con que se actúa
desde este TC, parece que nos desliza peligrosamente por la pendiente de
un Gran Hermano mercantil, donde las TIC se convierten en instrumentos de
sometimiento de las personas. No será cuestión, como los antiguos
ludistas, de arremeter contra las máquinas, pero sí de resituarlas donde les
corresponde, al servicio de las personas, y no al revés, como parece que está
empezando a ocurrir. Quizás esa nueva legislación a que nos referimos, debiera
recordar algo tan elemental como las conocidas leyes de Asimov,
extrapoladas de la robótica a las TIC:
1. Las TIC en
las empresa no serán utilizadas como instrumento de violación de los
derechos humanos de los trabajadores/as
2. Las TIC
están al servicio de las personas, excepto si tal servicio entra en
conflicto con la 1ª Ley.
3. Las TIC han
de preservarse y fomentarse en la medida en que ello no entre en conflicto con
la 1ª o la 2ª Ley
Hasta su publicación en el BOE, la sentencia del TC comentada es
accesible en:
Y el voto particular en:
EL ESQUIROLAJE TECNOLÓGICO: UN PASO MÁS EN LA SUMISIÓN DE LA PERSONA A LA
MÁQUINA
Real
Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo.
El
derecho de huelga
Real
Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo.
La Constitución española de 1978.
Título I. De los derechos y deberes fundamentales
Capítulo segundo. Derechos y libertades
Sección 1.ª De los derechos fundamentales y de las libertades públicas
Artículo 28
1. Todos
tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el
ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás
Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su
ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el
derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el
derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a formar organizaciones
sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado
a afiliarse a un sindicato.
2. Se reconoce
el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La
ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas
para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
Tres
jueces del Constitucional piden proteger el derecho de huelga ante el
“esquirolaje tecnológico”
09/02/2017
El
esquirolaje tecnológico no vulnera el derecho de huelga
13/12/2016
Esquirolaje
tecnológico
El TC
declara que la emisión por Telemadrid de un partido de fútbol no vulneró el
derecho a huelga
14/02/2017
No puede exigirse al empresario "que no utilice
medios técnicos con los que cuenta en la empresa"
El TC
declara el esquirolaje tecnológico no vulnera el derecho de huelga. El caso: Telemadrid
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Huelga laboral
1. «SENTENCIA
259/2007, de 19 de diciembre de 2007». Boletín Oficial del Estado. 19 de
diciembre de 2007.
2. Volver arriba↑ «SENTENCIA
11/1981, de 8 de abril de 1981». Boletín Oficial del Estado. 25 de
abril de 1981.
3. Volver arriba↑ «SENTENCIA
123/1992, de 28 de septiembre de 1992». Boletín Oficial del Estado. 29 de
octubre de 1992.
4. Volver arriba↑ «SENTENCIA
236/2007, de 7 de noviembre de 2007». Boletín Oficial del Estado. 10 de
diciembre de 2007.
SENTENCIA
11/1981, de 8 de abril
(BOE
núm. 99, de 25 de abril de 1981)
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